Președintele Klaus Iohannis a întors, joi, în Parlament legea privind protecţia avertizorilor în interes public. În cererea de reexaminare, președintele precizează că România are obligația strictă de transpunere corespunzătoare a Directivei privind protecția avertizorilor, în caz contrar riscând proceduri de infringement.
„Pe lângă obligația strictă de transpunere corespunzătoare a Directivei privind protecția avertizorilor, obligație ce decurge din însăși calitatea de stat membru și a cărei nerespectare poate atrage proceduri de infringement ce pot implica, ultima ratio, chiar sancțiuni pecuniare, este necesar să fie avute în vedere și posibilele consecințe pe palierul instrumentarului UE din aria statului de drept”, se arată în cererea de reexaminare.
Președintele semnalează mai multe probleme în legătură cu legea, printre care necorealarea unor articole, eliminarea raportărilor anonime sau reducerea termenului de la 5 la 2 ani până la care se păstrează evidența tuturor raportărilor primite.
Legea avertizorului de integritate a ajuns la promulgare după ce a fost declarată constituțională de CCR.
Cererea de reexaminare:
Legea privind protecția avertizorilor în interes public – ce reglementează cadrul general în materia protecției persoanelor care raportează încălcări ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă în cadrul autorităților, instituțiilor publice, altor persoane juridice de drept public, precum și în cadrul persoanelor juridice de drept privat – transpune Directiva (UE) 2019/1937 a Parlamentului European și a Consiliului din 23 octombrie 2019 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 305 din 26 noiembrie 2019. Directiva a fost adoptată în scopul prevenirii încălcărilor dreptului Uniunii Europene și protejării persoanelor care raportează astfel de încălcări și trebuia transpusă în legislația națională până la data de 17 decembrie 2021.
În cadrul controlului anterior de constituționalitate, prin Decizia nr. 390/2022, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată obiecția de neconstituționalitate formulată și a constatat că dispozițiile art. 1 alin. (4), alin. (6), alin. (7) și ale art. 19 din Legea privind protecția avertizorilor în interes public, precum și legea în ansamblul său sunt constituționale în raport cu criticile formulate.
Analizând conținutul normativ al Legii privind protecția avertizorilor în interes public în vederea asigurării transpunerii adecvate a Directivei (UE) 2019/1937, precum și ținând cont de recunoașterea europeană a instituției avertizorului în interes public și a contribuției acesteia la crearea unei culturi a transparenței și a responsabilității democratice, apreciem că unele dintre soluțiile legislative propuse se impun a fi reanalizate de către Parlament, pentru motivele expuse în cele ce urmează.
La nivelul Uniunii Europene, raportările și divulgările publice de către avertizori reprezintă o componentă în amonte pentru aplicarea dreptului și a politicilor Uniunii. Potrivit preambulului Directivei 2019/1937, „acestea alimentează sistemele naționale și europene de aplicare a legii cu informații care permit depistarea, investigarea și urmărirea penală eficace a încălcărilor dreptului Uniunii, crescând astfel transparența și responsabilizarea”. Protecția efectivă a avertizorilor este o parte importantă din cadrul legislativ și instituțional de integritate, componentă a măsurilor de prevenire a corupției, alături de prevenirea și soluționarea conflictelor de interese, transparența activităților de lobby, declararea averilor și intereselor, transparența finanțării partidelor politice. Importanța acestor domenii, inclusiv a protecției avertizorilor de integritate, este reliefată de integrarea lor în monitorizarea efectuată de Uniunea Europeană în cadrul mecanismului generalizat privind statul de drept (pilonul al doilea, referitor la cadrul anticorupție). Așa cum se arată și în preambulul actului european, prin raportarea încălcărilor care aduc atingere interesului public, avertizorii în interes public joacă „un rol esențial în demascarea și prevenirea unor astfel de încălcări și în garantarea bunăstării societății”, în domenii diverse ale vieții sociale.
Astfel, pe lângă obligația strictă de transpunere corespunzătoare a Directivei privind protecția avertizorilor, obligație ce decurge din însăși calitatea de stat membru și a cărei nerespectare poate atrage proceduri de infringement ce pot implica, ultima ratio, chiar sancțiuni pecuniare, este necesar să fie avute în vedere și posibilele consecințe pe palierul instrumentarului UE din aria statului de drept. Subliniem faptul că ultimul Raport privind statul de drept, atât în analiza orizontală, cât și în capitolele referitoare la statele membre, evidențiază rolul avertizorilor de integritate în detectarea și prevenirea corupției și, pe cale de consecință, importanța transpunerii corecte și complete a Directivei 2019/1937. În cadrul instrumentarului UE privind statul de drept se regăsesc mecanisme de natură preventivă, cum ar fi Raportul UE privind statul de drept, dar și mecanisme coercitive, în cadrul cărora un rol aparte îl are Regulamentul 2020/2092 privind un regim general de condiționalitate pentru protecția bugetului Uniunii. În ceea ce privește condițiile de adoptare a măsurilor, conform art. 4 alin. (2) lit. e) din acest act normativ, încălcările principiilor statului de drept se referă la unul sau mai multe dintre următoarele elemente: „prevenirea și sancționarea fraudei, inclusiv a fraudei fiscale, a corupției sau a altor încălcări ale dreptului Uniunii care au legătură cu execuția bugetului Uniunii sau cu protecția intereselor financiare ale Uniunii, și impunerea de către instanțele sau de către autoritățile administrative naționale de sancțiuni eficiente și cu efect de descurajare împotriva destinatarilor”.
Directiva (UE) nr. 2019/1937 urmărește aplicarea unor standarde comune minime la nivelul statelor membre UE, care să asigure faptul că avertizorii sunt protejați în mod eficace în domeniile în care încălcările dreptului Uniunii pot cauza prejudicii grave interesului public. Astfel, potrivit paragrafului 104 din preambulul Directivei, aceasta „instituie standarde minime, iar statele membre ar trebui să poată introduce sau să poată mențină dispoziții care sunt mai favorabile pentru persoana care efectuează raportarea, cu condiția ca aceste dispoziții să nu interfereze cu măsurile de protecție a persoanelor vizate. Transpunerea prezentei directive nu ar trebui, în niciun caz, să constituie un motiv pentru reducerea nivelului de protecție deja acordat persoanelor care efectuează raportări în temeiul dreptului intern, în domeniile în care se aplică prezenta directivă”.
Prin urmare, având în vedere că protecția avertizorilor este o componentă importantă a prevenirii corupției, considerăm că o transpunere necorespunzătoare a directivei în cauză implică riscul declanșării unei proceduri de infringement, cât și cel al activării mecanismului de condiționalitate a fondurilor europene de respectarea principiilor statului de drept.
Potrivit art. 148 alin. (4) din Constituția României, în urma aderării la Uniunea Europeană, Parlamentul, Președintele României și autoritatea judecătorească garantează aducerea la îndeplinire a obligațiilor rezultate din actul aderării și din dreptul european primar și derivat.
În acest context, nu se poate face abstracție de faptul că România, în perioada în care a deținut Președinția Consiliului UE, în anul 2019, a condus și a finalizat într-un timp record negocierile pentru Directiva privind avertizorii. Această activitate a fost apreciată la momentul respectiv de statele membre, de Comisia Europeană și de Parlamentul European, fiind considerată ca una dintre realizările importante ale Președinției României la Consiliul UE. Așadar, o eventuală transpunere necorespunzătoare a Directivei ar putea fi privită ca o contradicție majoră față de demersurile de succes de pe parcursul negocierii Directivei.
1. În ceea ce privește conținutul raportărilor, potrivit art. 6 din legea supusă reexaminării: „Raportarea cuprinde, cel puțin, următoarele: numele și prenumele, datele de contact ale avertizorului în interes public, contextul profesional în care au fost obținute informațiile, persoana vizată, dacă este cunoscută, descrierea faptei susceptibile să constituie încălcare a legii în cadrul unei autorități, instituții publice, oricărei alte persoane juridice de drept public, precum și în cadrul persoanei juridice de drept privat, precum și, după caz, probele în susținerea raportării, data și semnătura, după caz”. Aceste dispoziții nu sunt corelate cu cele ale art. 2 alin. (2) din legea supusă reexaminării, potrivit cărora: „Prezenta lege se aplică și persoanelor care efectuează raportări, inclusiv anonime, prin intermediul canalelor de raportare interne sau externe, sau divulgă public informații privind încălcări ale legii obținute în timpul procesului de recrutare sau altor negocieri precontractuale sau în cazul în care raportul de muncă sau raportul de serviciu a încetat”.
Așadar, deși legea recunoaște în art. 2 alin. (2) efecte juridice raportărilor anonime, nu este clar dacă și acestora li se va aplica regimul raportărilor privind încălcări ale legii. Analizând parcursul legislativ al legii, din compararea formelor adoptate de fiecare Cameră, reiese că a fost eliminată posibilitatea examinării raportărilor anonime, deși proiectul de lege al Guvernului recunoștea această posibilitate în cuprinsul art. 6 alin. (2).
Potrivit art. 6 alin. (2) din Directiva europeană, statele pot institui obligația entităților juridice din sectorul privat sau din sectorul public și autorităților competente de a accepta raportări anonime privind încălcări și să întreprindă acțiuni subsecvente acestora, asigurând astfel un standard înalt pentru a cunoaște și remedia încălcările legii, astfel cum acestea sunt definite de art. 3 pct. 1 din legea supusă reexaminării.
Ca efect al eliminării art. 6 alin. (2) din cuprinsul legii s-a generat o necorelare a normei de la art. 6 – referitor la conținutul raportărilor care include în mod obligatoriu identificarea avertizorului – cu cea a art. 2 alin. (2) din lege. Astfel, deși sfera de aplicare a legii vizează și raportările anonime, prin modul de reglementare a conținutului raportărilor, acestea devin imposibil de realizat. Or, o atare necorelare este de natură să lipsească norma de claritate și precizie, contrar standardelor de calitate a legii, conform art. 1 alin. (5) din Constituție.
Totodată, ca efect al modificărilor introduse în privința raportărilor anonime, potrivit art. 11 lit. b) din lege, raportarea transmisă anonim este clasată, aspect ce intră la rândul său în contradicție cu art. 2 alin. (2) din lege, care reglementează sfera de aplicare a legii, inclusiv în ceea ce privește protecția persoanelor care efectuează raportări anonime. Potrivit art. 11 alin. (1) din legea supusă reexaminării, ce reglementează clasarea raportării interne: „Raportarea se clasează atunci când: a) nu conține elementele prevăzute la art. 6, altele decât datele de identificare a avertizorului în interes public, iar persoana desemnată a solicitat completarea acesteia în termen de 15 zile, fără ca această obligație să fie îndeplinită; b) raportarea este transmisă anonim”.
Din această perspectivă, având în vedere fundamentul mecanismului avertizorului de integritate, cel de a preveni încălcarea legii și de a consolida funcționarea instituțiilor, pe de o parte, cât și necesitatea unei reglementări clare, coerente și previzibile, apreciem necesară reevaluarea soluției legislative referitoare la analizarea sesizărilor anonime în măsura în care acestea conțin suficiente informații referitoare la încălcări ale legii și corelarea normelor art. 11 lit. a) și b) din lege.
Nu în ultimul rând, pentru corelarea sferei de aplicare a legii cu mecanismele de protecție conferite de aceasta, apreciem necesară și reanalizarea soluției eliminării avertizorilor în interes public care, în mod anonim, au raportat sau au divulgat public informații referitoare la încălcări, dar sunt ulterior identificați și suferă represalii din sfera beneficiarilor măsurilor de protecție prevăzute de capitolul VI al legii. De altfel, în forma inițiatorului, în cuprinsul art. 20 alin. (3) lit. d) se regăsea o asemenea reglementare.
2. Referitor la evidența raportărilor, art. 7 alin. (2) din legea supusă reexaminării prevede că: „(2) Autoritățile, instituțiile publice, alte persoane juridice de drept public, precum și persoanele juridice de drept privat păstrează evidența tuturor raportărilor primite cu respectarea cerințelor privind confidențialitatea. Raportările se păstrează 2 ani. După expirarea perioadei de păstrare de 2 ani, acestea se distrug, indiferent de suportul pe care sunt păstrate”.
Textul reprezintă o transpunere a art. 18 alin. (1) din Directiva europeană. Potrivit acestuia: „(1) Statele membre se asigură că entitățile juridice din sectorul privat și din sectorul public și autoritățile competente păstrează evidența tuturor raportărilor primite, cu respectarea cerințelor privind confidențialitatea prevăzute la articolul 16. Raportările nu se păstrează pentru o perioadă mai lungă decât este necesar și proporțional pentru respectarea cerințelor impuse prin prezenta directivă sau altor cerințe impuse prin dreptul Uniunii sau dreptul intern”.
Pe de o parte, apreciem că termenul de 2 ani este insuficient pentru a asigura finalitatea legii și a transpune în mod adecvat actul european care are în vedere o perioadă de păstrare necesară și proporțională cu scopul urmărit, cel de a oferi o protecție efectivă avertizorilor de integritate și de a asigura un cadru apt în care să se efectueze verificările necesare și să se sancționeze încălcările raportate.
Pe de altă parte, acest termen instituit pentru obligația de păstrare nu se corelează cu prevederile art. 13 alin. (2) lit. d) din legea supusă reexaminării care prevede obligația de păstrare a raportărilor de către autoritățile competente timp de 5 ani. Astfel, potrivit acestor dispoziții: „(2) În soluționarea raportării și efectuarea de acțiuni subsecvente, Agenția și autoritățile prevăzute la art. 3 pct. 15 lit. c) au următoarele obligații: (…) d) asigură păstrarea raportărilor o perioadă de 5 ani de la momentul înregistrării pentru a permite efectuarea de verificări suplimentare”.
Având în vedere obligația păstrării raportărilor pentru o perioadă necesară și proporțională, care să asigure respectarea cerințelor impuse prin directivă, apreciem că reducerea termenului de păstrare de la 5 ani la 2 ani se îndepărtează de la spiritul Directivei, putând chiar să afecteze instituția avertizorului de integritate. Spre exemplu, în situația sesizării unor posibile infracțiuni, având în vedere durata scursă până la sesizarea organelor de urmărire penală, durata urmăririi penale, respectiv etapei judecății unui proces penal, apreciem că un termen de 2 ani este insuficient pentru respectarea scopului legii.
În același timp, menționăm că art. 7 alin. (2) vine în contradicție cu art. 13 alin. (1) lit. d) din lege, care prevede obligația autorităților și a Agenției Naționale de Integritate (ANI) de a păstra raportările pentru o perioadă de 5 ani, aspect ce afectează claritatea legii, contrar art. 1 alin. (5) din Constituție. Practic, în cuprinsul a două norme distincte din același act normativ se instituie termene diferite de păstrare a raportărilor pentru aceleași autorități publice.
Având în vedere considerentele expuse, apreciem necesară asigurarea coerenței reglementărilor prin instituirea unui termen unitar, mai lung de 2 ani, termen care să fie suficient și proporțional cu scopul urmărit al legii.
3. În ceea ce privește obligația de a institui canale interne de raportare, potrivit art. 9 alin. (3) și alin. (6) din legea supusă reexaminării: „ (3) Unitățile administrativ-teritoriale cu cel puțin de 10.000 de locuitori se pot grupa și pot utiliza sau partaja resurse în ceea ce privește primirea raportărilor referitoare la încălcări ale legii și în ceea ce privește acțiunile subsecvente. (…) (6) Persoanele juridice de drept privat care au cel puțin 50 de angajați intră în domeniul de aplicare al actelor normative prevăzute în anexa nr. 3 instituie sau mențin canale interne de raportare și proceduri pentru raportarea internă și pentru întreprinderea unor acțiuni subsecvente”.
Din perspectiva alin. (3) învederăm faptul că Directiva stabilește obligația de a institui canale proprii în mod alternativ, tocmai pentru a reduce sarcina administrativă în cazul unităților administrativ-teritoriale de mici dimensiuni.
La art. 8 alin. (9) din Directivă, teza a II-a se prevede că: „Statele membre pot excepta de la obligația menționată la alineatul (1) municipalitățile cu mai puțin de 10.000 de locuitori sau cu mai puțin de 50 de lucrători ori alte entități menționate în primul paragraf din prezentul alineat cu mai puțin de 50 de lucrători”, obligația fiind de a institui canale și proceduri pentru raportarea internă și pentru întreprinderea unor acțiuni subsecvente. De asemenea, la teza a III-a din acest articol se prevede că: „Statele membre pot prevedea posibilitatea partajării canalelor interne de raportare între municipalități sau a gestionării de către autorități municipale comune în conformitate cu dreptul intern, cu condiția ca aceste canale interne de raportare partajate să fie distincte și autonome în raport cu canalele externe de raportare relevante”.
În primul rând, utilizarea sintagmei „cu cel puțin de 10.000 de locuitori” în cuprinsul art. 9 alin. (3) din legea supusă reexaminării este neclară, conținând o eroare de redactare. În al doilea rând, efectul dispozițiilor art. 9 alin. (3) din legea supusă reexaminării este, pe de o parte, eliminarea posibilității pentru unitățile administrativ-teritoriale cu mai puțin de 10.000 de locuitori de a se grupa și de a utiliza sau partaja resurse în ceea ce privește primirea raportărilor referitoare la încălcări ale legii, iar, pe de altă parte, permiterea grupării doar a UAT-urilor cu mai mult de 10.000 de locuitori pentru utilizarea/partajarea de resurse în ceea ce privește primirea raportărilor și acțiunile subsecvente.
Deși modificările aduse în procedura legislativă sunt în marja de apreciere a statelor, apreciem că acestea conduc la un efect contrar celui urmărit de Directivă, și anume eliminarea unor sarcini administrative pentru unitățile administrativ-teritoriale de mici dimensiuni, a căror capacitate administrativă este mai redusă. Din această perspectivă, pentru asigurarea unei corecte transpuneri și a atingerii obiectivelor legii, apreciem necesară corelarea art. 9 alin. (3) din lege cu textul Directivei.
Totodată, apreciem că prin modificările aduse art. 9 alin. (6) din lege, norma rezultată este una contradictorie, având o ipoteză contrară art. 8 alin. (4) din Directivă care prevede obligativitatea instituirii canalelor interne de raportare, indiferent de numărul de angajați, în cazul persoanelor de drept privat din domeniile prevăzute de anexa directivei, precum domenii ce vizează produse și piețe financiare, spălarea banilor etc.
Mai mult, norma este una lipsită de claritate, contrar art. 1 alin. (5) din Constituție și voinței legiuitorului european, asimilând toate persoanele juridice de drept privat cu peste 50 de angajați domeniilor din Anexa nr. 3. Practic, ipoteza normei ce trebuia transpusă a fost schimbată. Astfel, sintagma „persoanele care intră în domeniile (…)” a fost înlocuită cu „persoanele care au cel puțin 50 de angajați intră în domeniul de aplicare (…)”, aspect ce contravine Directivei europene. Așadar, în viziunea legiuitorului toate persoanele juridice de drept privat care au cel puțin 50 de angajați vor intra în domeniul de aplicare al actelor normative prevăzute în anexa nr. 3 și vor avea obligația de a institui sau menține canale interne de raportare și proceduri pentru raportarea internă și pentru întreprinderea unor acțiuni subsecvente. Or, nu numărul de angajați determină domeniul de aplicare, ci în principal activitatea concretă a entității respective.
Din această perspectivă, considerăm că norma prevăzută de art. 9 alin. (6) din legea supusă reexaminării se îndepărtează de la scopul Directivei.
4. La art. 19 din legea supusă reexaminării, referitor la divulgarea publică, se prevede că: „(1) Avertizorul în interes public care divulgă public informații privind încălcarea legii beneficiază de protecție în cazul în care este îndeplinită una dintre următoare condiții: a) a raportat mai întâi intern și extern sau direct extern potrivit cap. III și IV, însă consideră că nu au fost dispuse măsuri corespunzătoare în termenul prevăzut la art. 17 alin. (6); b) are motive întemeiate să considere că: 1. încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public sau riscul unui prejudiciu care nu mai poate fi remediat; sau 2. în cazul raportării externe există un risc de represalii sau o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace având în vedere circumstanțele specifice ale raportării. (2) Sesizarea privind încălcarea legii prin divulgare publică se poate adresa presei, organizațiilor profesionale, sindicale sau patronale, organizațiilor neguvernamentale, comisiilor parlamentare, sau prin punerea la dispoziție în orice mod în spațiul public a informațiilor referitoare la încălcări ale legii, în termen de minimum 3 luni de la data raportării interne sau externe”.
Potrivit art. 15 alin. (1) din Directivă, o persoană care efectuează o divulgare publică beneficiază de protecție în temeiul directivei în cazul în care este îndeplinită oricare dintre condițiile următoare: „(a) persoana a raportat mai întâi intern și extern sau direct extern în conformitate cu capitolele II și III, însă, ca răspuns la raportare, nu au fost luate măsuri corespunzătoare în intervalul de timp menționat la articolul 9 alineatul (1) litera (f) sau la articolul 11 alineatul (2) litera (d); sau (b) persoana are motive întemeiate să considere că: (i) încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public, cum ar fi existența unei situații de urgență sau riscul unui prejudiciu ireversibil; sau (ii) în cazul raportării externe, există un risc de represalii sau există o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace, având în vedere circumstanțele specifice ale cazului, precum cele în care probele pot fi disimulate ori distruse sau o autoritate poate fi în înțelegere cu autorul încălcării sau implicată în încălcare”. Astfel, textul actului european prevede două situații distincte, transpuse în condiții alternative, în care o persoană care efectuează o divulgare publică beneficiază de protecția directivei, în calitate de avertizor în interes public.
Răspunzând unor critici care au vizat contradicțiile dintre prevederile art. 19 alin. (1) și alin. (2) din legea supusă reexaminării, prin Decizia nr. 390/2022, par. 72, Curtea Constituțională a statuat că „(…) în realitate, alin. (2) al art. 19 vizează ipoteza alin. (1) lit. a) din lege, respectiv divulgarea publică ce este condiționată de raportarea internă/externă, după caz. El nu poate viza art. 19 alin. (1) lit. b) pentru că acest text se referă la divulgarea publică directă, fără parcurgerea procedurii de raportare internă/externă”. Curtea a reținut că textul art. 19 alin. (2) trebuie interpretat și corelat cu ipotezele normative ale art. 19 alin. (1) din lege. În raport de aceste considerente, pentru evitarea unei practici neunitare, eronate sau chiar abuzive și pentru un plus de claritate a normei, apreciem că este necesar ca dispozițiile art. 19 alin. (2) din legea supusă reexaminării să fie circumscrise expres doar ipotezei prevăzute de art. 19 alin. (1) lit. a) din lege.
De asemenea, referitor la divulgările publice, art. 15 alin. (1) lit. a) din Directivă a fost transpus în conținutul art. 19 alin. (1) lit. a) din legea supusă reexaminării. Textul conferă protecție juridică avertizorului care „a raportat mai întâi intern și extern sau direct extern potrivit cap. III și IV, însă consideră că nu au fost dispuse măsuri corespunzătoare în termenul prevăzut la art. 17 alin. (6)”.
Or, potrivit art. 9 alin. (1) lit. f) din Directivă, procedurile de raportare internă includ, în mod obligatoriu, „(f) un interval de timp rezonabil pentru a transmite feedback, interval care să nu depășească trei luni de la confirmarea de primire sau, în cazul în care nu a fost transmisă nicio confirmare persoanei care efectuează raportarea, trei luni de la expirarea perioadei de șapte zile de la efectuarea raportării”.
Având în vedere termenul maximal de trei luni prevăzut de Directivă, apreciem necesară reevaluarea acestuia prin raportare la dispozițiile art. 19 alin. (1) lit. a) din legea supusă reexaminării, în condițiile în care finalitatea instituirii unui termen rezonabil de răspuns la o raportare este tocmai soluționarea cu celeritate a acesteia sau oferirea unui răspuns într-un termen cât mai scurt. Din această perspectivă, pot exista situații în care un termen de răspuns prea îndelungat permite acțiuni de disimulare a probelor sau de distrugere a acestora sau realizarea unei înțelegeri între autoritate și autorul încălcării, astfel cum este menționat chiar în cuprinsul art. 15 lit. b) pct. (ii), teza finală din Directiva europeană.
5. În ceea ce privește măsurile de protecție, potrivit art. 20 din legea supusă reexaminării: „Pentru a beneficia de măsurile de protecție, avertizorul în interes public trebuie să întrunească cumulativ următoarele condiții: a) să fie una dintre persoanele care efectuează raportări potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) și care a obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional; b) să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate și raportarea este necesară la momentul formulării ei; c) să fi efectuat o raportare internă, o raportare externă sau o divulgare publică. (2) Pentru a beneficia de măsurile reparatorii, avertizorul în interes public trebuie să îndeplinească cumulativ condițiile prevăzute la alin. (1), precum și condiția ca represaliile să fie consecința raportării efectuate. (3) Măsurile prevăzute de prezentul capitol se aplică și: a) facilitatorilor; b) persoanelor terțe care au legături cu avertizorul în interes public și care ar putea să sufere represalii într-un context profesional, cum ar fi colegi sau rude ale acestuia; c) persoanelor juridice deținute de către avertizorul în interes public sau pentru care avertizorul în interes public lucrează sau cu care are alte tipuri de legături într-un context profesional; d) avertizorului în interes public care efectuează raportări către instituțiile, organele, oficiile sau agențiile competente ale Uniunii Europene”.
La art. 6 alin. (1) din Directivă referitor la condițiile pentru protecția persoanelor care efectuează raportări se prevede că: „(1) Persoanele care efectuează raportări beneficiază de protecție în temeiul prezentei directive cu condiția ca: (a) să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcări raportate erau adevărate la momentul raportării și că respectivele informații intrau în domeniul de aplicare al prezentei directive; și (b) să fi raportat, fie intern în conformitate cu articolul 7, fie extern în conformitate cu articolul 10, sau să fi divulgat public în conformitate cu articolul 15”.
Din art. 6 alin. (1) lit. a) din Directivă rezultă că intenția legiuitorului european a fost aceea de a conferi protecție juridică avertizorului care acționează cu bună credință și care a avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării și că respectivele informații intrau în domeniul de aplicare al Directivei.
În prezent, potrivit art. 4 lit. h) din Legea nr. 571/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice şi din alte unități care semnalează încălcări ale legii, unul dintre principiile care guvernează protecția avertizării în interes public este principiul bunei-credințe, conform căruia este ocrotită persoana încadrată într-o autoritate publică, instituție publică sau în altă unitate bugetară dintre cele prevăzute în acest act normativ, care a făcut o sesizare, convinsă fiind de realitatea stării de fapt sau că fapta constituie o încălcare a legii.
Legea supusă reexaminării prin art. 37 abrogă Legea nr. 571/2004, iar în conținutul noului art. 4 referitor la principiile generale care vor sta la baza aplicării tuturor normelor legii noi, nu mai este preluat principiul bunei – credințe ce conferă protecție persoanei care a făcut o sesizare pe baza convingerii sale referitoare la realitatea stării de fapt sau la împrejurarea că fapta reprezintă o încălcare a legii.
Lipsa preluării acestui principiu în noua lege, corelată cu folosirea sintagmei „raportarea era necesară” de la art. 20 alin. (1) lit. b) din lege drept condiție pentru aplicarea măsurilor de protecție și coroborarea acestora cu dispozițiile alin. (2) al art. 20 conduc la o îndepărtare de la concepția actului normativ european a cărui transpunere se urmărește. Apreciem că introducerea condiției de necesitate a raportării pentru ca avertizorii să poată beneficia de protecția legii este un aspect care condiționează protecția oferită de lege de un element subiectiv ce nu mai ține de conștiința avertizorului, ci de o evaluare externă acestuia. Or, în viziunea actului european este îndeajuns ca avertizorul să fi avut motive suficiente să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării și că respectivele informații intrau în domeniul de aplicare al Directivei, pentru a beneficia de protecție juridică.
6. Din analiza comparativă a conținutului legii supuse reexaminării și a conținutului Directivei 2019/1937 observăm că este necesară transpunerea dispozițiilor art. 13 lit. g) din Directivă ce reglementează informațiile referitoare la primirea raportărilor și la acțiunile subsecvente acestora. Potrivit acestor dispoziții „Statele membre se asigură că autoritățile competente publică pe site-urile lor web, într-o secțiune separată, ușor de identificat și de accesat, cel puțin următoarele informații: (g) o declarație în care se explică în mod clar condițiile în care persoanele care raportează autorității competente sunt protejate de răspunderea pentru încălcarea confidențialității, în temeiul articolului 21 alineatul (2)”.
Pentru corecta transpunere a Directivei europene, având în vedere standardul minimal stabilit de art. 13 din Directivă, apreciem necesar ca în lege să se regăsească în mod expres obligația autorităților competente de a publica pe site-ul lor web o declarație în care se explică în mod clar condițiile în care avertizorii ce raportează autorității competente sunt protejați de răspunderea pentru încălcarea confidențialității.
7. Totodată, în ceea ce privește măsurile referitoare la protecția împotriva represaliilor prevăzute la art. 21 alin. (3), (7) și (8) din Directiva 2019/1937, considerăm că acestea trebuie să se regăsească în conținutul legii supuse reexaminării ce transpune Directiva.
Potrivit dispozițiilor mai sus enunțate: „(3) Persoanele care efectuează raportări nu poartă răspunderea pentru dobândirea informațiilor care sunt raportate sau divulgate public sau pentru accesul la acestea, cu condiția ca o astfel de dobândire sau un astfel de acces să nu constituie o infracțiune autonomă. În cazul în care dobândirea sau accesul constituie o infracțiune autonomă, răspunderea penală este continuă să fie reglementată de dreptul intern aplicabil. (…) (7) În cadrul procedurilor judiciare, inclusiv în ceea ce privește defăimarea, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale sau cererile de compensare în temeiul dreptului privat sau public ori dreptului colectiv al muncii, nu se poate angaja răspunderea persoanelor menționate la articolul 4 ca urmare a raportărilor sau a divulgărilor publice în conformitate cu prezenta directivă. Persoanele respective au dreptul să se bazeze pe respectiva raportare sau divulgare publică pentru a urmări închiderea cauzei, cu condiția să fi avut motive întemeiate să considere că raportarea sau divulgarea publică a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări, în temeiul prezentei directive. În cazul în care o persoană raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive și informațiile respective includ secrete comerciale, iar persoana respectivă îndeplinește condițiile prevăzute în prezenta directivă, o astfel de raportare sau divulgare publică este considerată legală în condițiile articolului 3 alineatul (2) din Directiva (UE) 2016/943. (8) Statele membre iau măsurile necesare pentru a asigura că sunt prevăzute măsuri reparatorii și compensații integrale pentru acele prejudicii suferite de persoanele menționate la articolul 4 în conformitate cu dreptul intern”.
Or, potrivit art. 21 din legea supusă reexaminării intitulat „Exonerarea de răspundere”: „(1) În vederea protejării împotriva represaliilor persoanele prevăzute la art. 2 și art. 20 alin. (3) beneficiază de măsuri reparatorii, precum cele prevăzute la alin. (2) – (6). (2) Avertizorul în interes public care efectuează o raportare sau divulgare publică a unor informaţii privind încălcări ale legii nu încalcă dispozițiile legale sau clauzele contractuale privind divulgarea de informații și nu răspunde pentru raportarea sau divulgarea publică a unor astfel de informații, cu condiția să fi efectuat o raportare sau divulgare publică în condițiile prezentei legi și să fi avut motive întemeiate să creadă că raportarea sau divulgarea a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări a legii. Dispozițiile art. 1 alin. (4) și (5) rămân aplicabile. (3) Răspunderea avertizorilor în interes public pentru acte sau omisiuni care nu au legătură cu raportarea sau divulgarea publică sau care nu sunt necesare pentru dezvăluirea unei încălcări a legii este supusă dispozițiilor de drept comun”.
În primul rând, art. 21 alin. (1) face trimitere la măsuri reparatorii „precum cele prevăzute la alin. (2) – (6)”, norme care, în realitate, nu se regăsesc în conținutul legii supuse reexaminării, deși art. 21 alin. (8) din Directivă impune statelor membre să ia măsurile necesare pentru a asigura că sunt prevăzute măsuri reparatorii și compensații integrale pentru acele prejudicii suferite de avertizori. Or, legiuitorul național nu a instituit în concret măsuri reparatorii, iar norma de trimitere este una eronată, formularea fiind contrară normelor de tehnică legislativă și, implicit, art. 1 alin. (5) din Constituție.
Deși în art. 23 intitulat „Contestarea măsurilor luate ca represalii”, la alin. (5) se prevede că instanța poate dispune după caz desființarea măsurii, repunerea părților în situația anterioară, repararea prejudiciului, încetarea măsurii și interzicerea ei pe viitor, în realitate, acestea reprezintă opțiuni oricum deja reglementate în materia răspunderii civile delictuale. De aceea, în raport de natura complexă a represaliilor este necesar ca norma să aibă în vedere și orice alte măsuri apte să asigure încetarea formelor de represalii și, implicit, în mod real caracterul reparator și compensator cerut de Directivă.
În al doilea rând, exonerarea de răspundere instituită de legiuitorul național nu transpune decât parțial dispozițiile art. 21 din actul european, nefiind transpuse aspecte precum protejarea de defăimare, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale.
8. Potrivit art. 23 din Directivă referitor la sancțiuni „(1) Statele membre prevăd sancțiuni eficace, proporționale și disuasive aplicabile persoanelor fizice sau juridice care: (a) împiedică sau încearcă să împiedice raportarea; (b) iau măsuri represive împotriva persoanelor menționate la articolul 4; (c) introduc acțiuni vexatorii împotriva persoanelor menționate la articolul 4; (d) încalcă obligația de a menține confidențialitatea privind identitatea persoanelor care efectuează raportări astfel cum este menționată la articolul 16. (2) Statele membre prevăd sancțiuni eficace, proporționale și disuasive aplicabile în privința persoanelor care efectuează raportări în cazurile în care s-a stabilit că aceste persoane au efectuat, în cunoștință de cauză, raportări false sau au divulgat public informații false. Statele membre prevăd, de asemenea, măsuri pentru compensarea prejudiciilor care rezultă din astfel de raportări sau divulgări publice în conformitate cu dreptul intern”.
Analizând conținutul dispozițiilor art. 23 alin. (7) din legea supusă reexaminării referitor la dispunerea împotriva aceluiași avertizor în interes public, de cel puțin două ori, de represalii în considerarea aceleiași raportări sau divulgări publice, precum și cele ale art. 28 din aceeași lege referitoare la sancțiunile contravenționale aplicabile persoanelor fizice sau juridice, considerăm necesară reevaluarea limitelor amenzilor civile, respectiv contravenționale stabilite de legiuitor, pentru asigurarea unor sancțiuni eficace, proporționale și disuasive, conform cerințelor stabilite de Directivă și care să asigure îndeplinirea rolului avertizorului de integritate în prevenirea unor încălcări ale legii în domenii diverse ale vieții sociale.
Față de argumentele expuse mai sus și având în vedere competența legislativă exclusivă a Parlamentului, în calitate de organ reprezentativ suprem al poporului român și de unică autoritate legiuitoare a țării, vă solicităm reexaminarea Legii privind protecția avertizorilor în interes public.
